비과세 소득은 과세요건 자체는 충족했지만 국가가 과세권을 포기해서 납세의무가 발생하지 않는 소득을 의미한다. 현행 소득세법은 양도소득에 대한 비과세를 규정하고 있는바, 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득, 일정요건을 갖춘 농지의 교환등으로 인해 발생하는 소득, 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 일정요건을 충족하는 주택을 양도하는 경우 발생하는 소득, 일정요건을 갖춘 조합원 입주권을 양도함으로써 발생한 소득이 그것이다.

여기서 우리가 흔히 접할 수 있는 것은 1세대 1주택 비과세 규정으로 이는 1세대가 양도일 현재 국내에 1개의 주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 경우 양도소득세가 비과세(양도가액 9억원 초과시 일부 과세)된다는 것이다.

한편, 남편이 주택 1채, 부인이 주택 1채를 가지고 있는 경우에는 서로 별거를 하고 있더라도 부부간에는 무조건 1세대를 구성하므로 1세대 2주택으로서 비과세를 적용 받기 힘들 수 있다. 이 경우 남편 혹은 부인이 주택을 양도하기 전에 이혼을 한다면 각자 1세대를 구성한 것으로 보아 비과세가 가능할까? 답은 ‘그렇다’이다. 세금을 납부하지 않기 위해 위장이혼을 했다고 하더라도 부부가 협의 이혼했다면 법적으로 그 이혼이 무효가 될 수 없으므로 적법하게 세대가 분리 됐다고 보는 것이다.

따라서 양도소득세를 회피(비과세)할 목적으로 협의이혼한 후에 사실상 혼인관계를 유지하고 있다는 상황이 국세청에 의해 포착된다고 하더라도 법적으로 부부는 이미 각자 별도세대를 구성하므로 1주택자로서 각각 주택 양도소득에 대한 비과세를 적용 받을 수 있다. 국세청은 실질대로 과세권을 행사하는 것을 중요시하지만 아무리 실질이 중요하더라도 사실혼 관계를 유지하는 배우자를 1세대(동일세대)로 본다는 법률 규정 자체가 존재하지 않으므로 조세법률주의에 따라 원칙대로 엄격하게 해석하여 협의 이혼자의 주택양도시 비과세가 적용 가능하다. 물론, 위장이혼을 하는 것이 매우 바람직하지는 않지만 말이다.